BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
NGÔ ĐÌNH LẬP
CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY
CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014
NGÔ ĐÌNH LẬP LUẬN VĂN CAO HỌC
NĂM 2014
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
NGÔ ĐÌNH LẬP
CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY
CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH TẾ
Mã số CN : 62380107
Người hướng dẫn khoa học: Phó giáo sư – Tiến sỹ Bùi Xuân Hải
TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của tôi trên cơ sở những ý
tưởng hoặc tổng hợp của tôi. Những luận điểm của các tác giả khác đã được
trích dẫn đầy đủ.
Đà Lạt, ngày tháng 8 năm 2014
MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU:
……………………………………………………………………………
1
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA
CÔNG TY CỔ PHẦN
1.1- Khái quát cơ cấu tổ chức công ty cổ phần:
………………………………………………..
7
1.2- Vị trí, vai trò của Ban kiểm soát: …………………………………………………………..
13
1.3- Chức năng, nhiệm vụ của Ban kiểm soát: ……………………………………………….
20
Kết luận chương 1: ………………………………………………………………………………….. 22
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA
CÔNG TY CỔ PHẦN
2.1- Về thành lập Ban kiểm soát: ……………………………………………………………….. 24
2.2- Về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát: ……………………………………………………
26
2.3- Về hoạt động của Ban kiểm soát
………………………………………………………….. 27
2.4- Về nhiệm vụ, quyền hạn của Ban kiểm soát
…………………………………………… 29
2.5- Về thành viên Ban kiểm soát: ……………………………………………………………… 39
Kết luận chương 2: ……………………………………………………………………………………
52
CHƯƠNG 3: ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH VỀ BAN
KIỂM SOÁT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN
3.1- Định hướng chung cho việc hoàn thiện chế định Ban kiểm soát: ………………..
53
3.2- Một số kiến nghị hoàn thiện quy định về Ban kiểm soát của công ty cổ phần
trong pháp luật doanh nghiệp
………………………………………………………………………
57
3.2.1- Về cơ cấu tổ chức, hoạt động của Ban kiểm soát: ………………………………….
57
3.2.2- Về nhiệm vụ, quyền hạn của Ban kiểm soát:
…………………………………………
58
3.2.3- Về tiêu chuẩn và bầu thành viên Ban kiểm soát: ……………………………………
59
3.2.4- Về nghĩa vụ, trách nhiệm, chế độ thù lao và lợi ích khác của thành viên Ban
kiểm soát: ………………………………………………………………………………………………..
60
3.2.5- Về miễn nhiệm, bãi nhiệm và cơ chế pháp lý bảo vệ thành viên Ban kiểm
soát:
………………………………………………………………………………………………………. 61
Kết luận chương 3: ………………………………………………………………………………….. 61
KẾT LUẬN …………………………………………………………………………………………… 63
1
PHẦN MỞ ĐẦU
1- Lý do chọn đề tài
Công cuộc đổi mới của đất nước ta đã đạt được những thành tựu to
lớn kể từ sau Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986, trong nhiều năm, kinh tế
Việt Nam luôn duy trì được tốc độ tăng trưởng vì vậy, đã khai thông tiềm lực
tài chính của tất cả các thành phần kinh tế trong xã hội cũng như thu hút một
lượng lớn các nhà đầu tư tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Bên
cạnh đó, trong xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới, việc trở thành thành
viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) đã khẳng định sự đúng đắn
công cuộc đổi mới ở nước ta qua đó đã ghi nhận những thành tựu to lớn trên
con đường phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa.
Một trong những thành tựu đáng ghi nhận đó là việc tạo hành lang
pháp lý an toàn trong hoạt động kinh doanh của các chủ thể. Tạo sự thông
thoáng trong môi trường đầu tư cũng như đáp ứng kịp thời sự thay đổi của xã
hội vì vậy, hệ thống pháp luật của nước ta không ngừng được cũng cố và ngày
càng hoàn thiện.
Với việc ban hành Bộ luật Dân sự; Luật Doanh nghiệp; Luật Đầu tư;
Luật chứng khoán; Luật Thương mại; Luật kinh doanh bất động sản; Luật Phá
sản….cũng như nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan đến hoạt
động của các doanh nghiệp và các nhà đầu tư nhằm thực hiện thành công mục
đích chính sách kinh tế của Nhà nước là “ làm cho dân giàu nước mạnh, đáp
ứng ngày càng tốt nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân trên cơ sở phát
huy mọi năng lực sản xuất, mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế”.1
Cùng với việc xây dựng luật, các chủ trương chính sách trong việc
thực thi đường lối cải cách kinh tế cũng đã có sự thay đổi đáng kể như chủ
trương xóa bỏ cơ chế tập trung, bao cấp, biện pháp hành chính được áp dụng
trong điều hành kinh tế thời bao cấp được thay đổi theo hướng tuân thủ các
quy luật khách quan của kinh tế thị trường. Việc hình thành các thị trường cơ
1 Điều 16 Hiến pháp 1992, sửa đổi, bổ sung bằng Nghị quyết số 51/2001/QH 10 của Quốc Hội nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại kỳ họp thứ 10, khóa X từ ngày 20/11 đến ngày 25/12/2001 về việc sửa đổi
bổ sung một số điều của Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992
2
bản như thị trường tiền tệ, thị trường lao động, thị trường hàng hóa, thị trường
đất đai… đã nâng cao tính cạnh tranh của nền kinh tế, tạo môi trường thuận
lợi và đầy đủ hơn cho hoạt động kinh doanh, phát huy mọi nguồn lực cho tăng
trưởng kinh tế.
Với chính sách và phương châm như thế, Luật Doanh nghiệp được
ban hành đã tạo điều kiện cho sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp
cũng như tạo môi trường thuận lợi nhằm thu hút các nhà đầu tư, tạo ra một
sân chơi bình đẳng cho các thành phần kinh tế “ là một bước tiến lớn, đã tạo
ra một thay đổi căn bản trong hoàn thiện khung khổ pháp luật về môi trường
kinh doanh ở nước ta, góp phần thiết lập môi trường kinh doanh bình đẳng,
công bằng và không phân biệt đối xử.” 2 qua đó góp phần làm cho quyền và
nghĩa vụ của các nhà đầu tư trong các hình thức sở hữu là bình đẳng như
nhau.
Tuy nhiên, có một thực tế mà chúng ta phải thừa nhận đó là: Mặc dù
được đánh giá là đạo luật tiến bộ trong việc tạo điều kiện cho việc hình thành
các loại hình doanh nghiệp, tuy nhiên, các thiết chế để tạo hành lang pháp lý
cho các chủ thể tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình vẫn là thách
thức lớn đối với các nhà lập pháp nhất là trong xu thế hiện nay với sự phát
triển của những cấu trúc công ty mới như “các tập đoàn toàn cầu linh hoạt và
năng động dần dần thay thế cho các tập đoàn ở tầm khu vực; đó là mạng lưới
các công ty con và liên minh chiến lược rộng lớn và phức tạp với việc hữu sở
cổ phiếu và quản trị chéo lẫn nhau; nguồn vốn đầu tư mang tính đại chúng” 3.
Vì thế, mô hình tổ chức quản trị doanh nghiệp nhất là trong công ty cổ
phần luôn luôn là đề tài được nghiên cứu hoàn thiện không chỉ ở các nước
phát triển mà còn ở các nền kinh tế đang phát triển. Về bản chất việc phân
định chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của các cơ quan trong công ty cổ
phần trong đó có Ban kiểm soát chính là sự phân chia và chế ước quyền lực
lẫn nhau giữa cổ đông và người quản lý/điều hành trong công ty. Vì vậy, quản
2 Bộ Kế hoạch và đầu tư Ban soạn thảo dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi), Báo cáo Tổng kết thi hành Luật
Doanh nghiệp 2005
3 Bob Tricker (2012), Kiểm soát quản trị, NXB Thời Đại, trang 39
3
trị công ty dù tổ chức theo mô hình nào cũng đều hướng đến hai mục tiêu
quan trọng đó là đảm bảo cho công ty có một hệ thống kiểm soát chặt chẽ
trong hoạt động nhằm đem lại lợi ích cho chủ thể khác nhau.
Vì vậy, giám sát hoạt động quản lý, điều hành, phòng ngừa và phát
hiện nhằm hạn chế rủi ro, tiêu cực… đang là một trong những vấn đề quan tâm
hàng đầu và giữ vai trò đặc biệt quan trọng của các doanh nghiệp nói chung
và đối với công ty cổ phần nói riêng. Để công ty cổ phần hoạt động có hiệu
quả, phát triển bền vững theo đúng định hướng, chiến lược kinh doanh của
công ty theo đúng quy định của pháp luật cũng như Điều lệ của công ty, đảm
bảo lợi ích tối đa của công ty, của cổ đông, đăc biệt là những cổ đông nhỏ và
những đối tượng có liên quan, thúc đẩy phát triển kinh tế – xã hội thì việc
nghiên cứu hoàn thiện chế định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần đóng
vai trò rất quan trọng trong hoàn thiện các chế định bảo vệ nhà đầu tư từ đó
làm cho môi trường kinh doanh của Việt Nam ngày càng minh bạch. Trên cơ
sở đó, học viên đã lựa chọn “Chế định Ban kiểm soát của công ty cổ phần
theo Luật Doanh nghiệp 2005” làm đề tài nghiên cứu luận văn cao học luật.
2- Tình hình nghiên cứu đề tài
Tổ chức quản trị doanh nghiệp nhất là trong công ty cổ phần cũng như
các chế định về bảo vệ cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số đã được rất nhiều
tác giả nghiên cứu, tuy nhiên trong luận văn của mình, học viên tiếp cận
nghiên cứu các vấn đề này thông qua chế định về Ban kiểm soát.
Bởi lẽ, vai trò của Ban kiểm soát được ví như “cơ quan tư pháp”
trong một “nhà nước thu nhỏ”, nhưng trên thực tế thì Ban kiểm soát lại chưa
hoàn thành đúng chức năng mà nó vốn có.
Sở dĩ có hiện tượng này là do cơ chế pháp lý đã có nhưng việc thực thi
chưa nghiêm; nhưng quan trọng nhất đó là quy định của pháp luật về vấn đề
này vẫn còn những bất cập từ đó dẫn đến hoạt động của Ban kiểm soát giống
như “con rối”, thực tế diễn ra trong thời gian gần đây trên các lĩnh vực ngân
hàng, chứng khoán đã chứng minh Ban kiểm soát không có vai trò gì trong
hoạt động của các doanh nghiệp, bởi nếu làm đúng chức năng của mình thì
4
nhà đầu tư phải biết được những sai phạm của các doanh nghiệp này trước khi
bị các cơ quan có chức năng điều tra làm rõ sai phạm.
Vì vậy, trên cơ sở tiếp thu kết quả khoa học của các đề tài nghiên cứu
trước đó, đồng thời đặt vấn đề nghiên cứu trong mối liên hệ chặt chẽ với yêu
cầu thực tiễn để kiến nghị những sửa đổi về chế định Ban kiểm soát từ đó góp
phần bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích cho các nhà đầu tư.
Những nội dung liên quan đã có nhiều tác giả nghiên cứu ở những góc
độ khác nhau như trong các Luận văn Thạc sỹ Luật học của các tác giả Châu
Quốc An (2006) “Chế độ pháp lý về quản trị công ty theo Luật Doanh
nghiệp”; Nguyễn Hoàng Thuỳ Trang (2008) “Bảo vệ cổ đông thiểu số trong
công ty cổ phần – So sánh giữa pháp luật Anh và pháp luật Việt Nam”; Đoàn
Mạnh Quỳnh (2010) “Pháp luật về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo
Luật Doanh nghiệp Việt Nam năm 2005”.
Các sách chuyên khảo của các tác giả như: Mai Hồng Quỳ (2012) “Tự
do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam”; Phạm Trí
Hùng – Nguyễn Trung Thẳng (2012) “CEO và Hội đồng quản trị”; Bob Triker
(2012) “Kiểm soát quản trị – các nguyên tắc, chính sách và thực hành về quản
trị công ty và cơ chế kiểm soát quản trị”; Bùi Xuân Hải (2011) “Luật Doanh
nghiệp bảo vệ cổ đông – pháp luật và thực tiễn”; Nguyễn Ngọc Bích –
Nguyễn Đình Cung (2009) “Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật
Doanh nghiệp 2005”; Ngô Văn Quế (2001) “Công ty cổ phần và thị trường
tài chính”; Đoàn Văn Trường (1996) “Thành lập, tổ chức và điều hành hoạt
động công ty cổ phần” và Tập bài giảng chủ thể kinh doanh – Trường Đại học
Luật Tp.Hồ Chí Minh .
Cùng các bài viết trên các tạp chí Khoa học pháp lý của Phó giáo sư –
Tiến sỹ Bùi Xuân Hải vào các năm 2006, 2007, 2009 như: So sánh cấu trúc
quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên
thế giới; Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt
Nam; Bảo vệ cổ đông: Mấy vấn đề lý luận và thực tiễn trong Luật Doanh
nghiệp 2005 cũng như các bài viết của các tác giả khác.
5
Những công trình nghiên cứu trên đã tiếp cận vấn đề dưới những góc
độ pháp lý khác nhau và đối tượng nghiên cứu của các tác giả cũng có sự
khác biệt; nhưng các tài liệu này là nguồn tham khảo quan trọng để học viên
hoàn thành luận văn của mình.
3- Mục đích nghiên cứu đề tài
Thông qua việc nghiên cứu, học viên nêu lên những bất cập của chế
định Ban kiểm soát của Công ty cổ phần; từ đó đề xuất một số kiến nghị hoàn
thiện chế định này nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cổ
đông ngày càng hiệu quả và thực chất hơn trong hoạt động kinh doanh.
4- Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu
Đề tài tập trung nghiên cứu chủ yếu về chế định Ban kiểm soát được
quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 thông qua việc so sánh Luật Doanh
nghiệp 1999 và Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 từ đó phân tích để chỉ
ra những bất cập, hạn chế và thiếu sót của chế định này với vai trò là một
trong những công cụ quan trọng nhằm bảo vệ quyền lợi của các nhà đầu tư,
đặc biệt là những nhà đầu tư nhỏ.
Một số bất cập của chế định đã được các tác giả khác nghiên cứu
nhưng trong luận văn này, những bất cập đó sẽ được nhìn nhận và phân tích
dưới những góc độ khác nhau.
Để tiến hành nghiên cứu, học viên sử dụng phương pháp biện chứng
duy vật của chủ nghĩa Mác-LêNin kết hợp với các phương pháp khác như
phương pháp phân tích; phương pháp so sánh; phương pháp tổng hợp….. để
đánh giá và nghiêu cứu những nội dung cơ bản của luận văn.
5- Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
Đề tài nghiên cứu những quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về
chế định Ban kiểm soát từ đó rút ra những hạn chế bất cập của Luật thực định,
trên cơ sở đó chỉ ra những thiếu sót và đề xuất hướng hoàn thiện chế định này.
Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu
tham khảo cho các công ty cổ phần trong tình hình hiện nay, cũng như những
đối tượng có liên quan như các sinh viên của các trường luật.
6- Bố cục của luận văn
6
Ngoài lời nói đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận
văn được kết cấu làm ba chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về Ban kiểm soát của công ty cổ
phần
Chương 2: Thực trạng pháp luật về Ban kiểm soát của công ty cổ phần
Chương 3: Định hướng hoàn thiện chế định về Ban kiểm soát của
công ty cổ phần
7
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BAN KIỂM SOÁT CỦA
CÔNG TY CỔ PHẦN
1.1- Khái quát cơ cấu tổ chức công ty cổ phần
Tổ chức các doanh nghiệp dưới mô hình công ty có lịch sử hình thành
và phát triển tương đối lâu dài trên thế giới. Trong đó công ty cổ phần “xét ở
góc độ lịch sử hình thành và phát triển thì nó xuất hiện trước công ty trách
nhiệm hữu hạn một thời gian khá dài” 4. Loại hình công ty này đã phát triển ở
hầu hết các nước “từ đơn giản đến phức tạp, từ quy mô nhỏ đến quy mô lớn,
từ một ngành đến đa ngành, từ một quốc gia đến nhiều quốc gia thông qua các
công ty đa quốc gia” 5. Hiện nay, khi nền kinh tế thị trường được đề cao bởi
quy luật cạnh tranh giữa các chủ thể trong hoạt động kinh doanh mà khi tham
gia vào các quan hệ này, sự tự do, sự sáng tạo của các chủ thể được phát huy
tối đa trong đó có tự do trong việc lựa chọn loại hình kinh doanh. Chính vì
vậy, công ty cổ phần đã trở thành một loại hình kinh doanh phổ biến ở hầu hết
các quốc gia trên thế giới và “được xem là phương thức phát triển cao nhất
cho đến nay của loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm
cho nền kinh tế của mỗi quốc gia phát triển” 6.
Việt Nam, với vị thế của quốc gia đang phát triển cũng tiếp thu những
thành tựu văn minh nhân loại trong đó có thành tựu về kinh tế vì vậy những
loại hình doanh nghiệp trong đó có mô hình công ty cổ phần đã được quy
định tại Luật Công ty năm 1990; Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh
nghiệp 2005. Theo quy định tại Điều 95 Luật Doanh nghiệp 2005 thì cơ cấu
tổ chức quản lý của công ty cổ phần gồm có:
1.1.1 Đại hội đồng cổ đông
Bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết, đây là cơ quan
quyết định cao nhất của công ty cổ phần. Giống như cơ quan lập pháp, Đại
hội đồng cổ đông chỉ họp thường niên hoặc bất thường ít nhất một lần trong
4 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia,
trang 58
5 Đặng Cẩm Thuý (1997) “Bàn về con đường hình thành công ty cổ phần ở các nước Tư bản và vận dụng
vào Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu kinh tế (số 225).
6 Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật Doanh nghiệp: vốn và quản lý trong công ty cổ phần, NXB Trẻ, trang 38.
8
năm. Đây được xem là nơi tập trung quyền lực của những người có phần vốn
góp trong công ty và là nơi quyết định hầu hết những vấn đề quan trọng có ý
nghĩa đến sự tồn tại của công ty .
Có thể phân định thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông thành các
nhóm sau:
– Một là: Đại hội đồng cổ đông có quyền thông qua định hướng phát
triển công ty, quyết định tổ chức, giải thể công ty. Đây là những vấn đề liên
quan đến nền tảng của công ty nên chỉ có Đại hội đồng cổ đông là cơ quan
quyết định cao nhất mới có thẩm quyền này.
– Hai là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định loại cổ phần và
tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại.
– Ba là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định về mức cổ tức
hằng năm của từng loại cổ phần.
– Bốn là: Đại hội đồng cổ đông có quyền thông qua báo cáo tài chính
hằng năm của công ty cũng như báo cáo đánh giá công tác quản lý và điều
hành công ty.
– Năm là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định mua lại trên 10%
tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại. Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết
định loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại, do
đó khi công ty mua lại các cổ phần đã bán, đặc biệt là mua lại với số lượng
lớn (trên 10%) có khả năng ảnh hưởng đến cơ cấu vốn điều lệ của công ty thì
phải được sự đồng ý của Đại hội đồng cổ đông.
– Sáu là: Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn
hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của
công ty nếu Điều lệ công ty không quy định khác.
– Bảy là: Đại hội đồng cổ đông có quyền bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm
thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, đồng thời có quyền
xem xét và xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt
hại cho công ty và cổ đông.
– Tám là: Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ
sung Điều lệ công ty.
9
Do tính chất quan trọng trong các quyết định của Đại hội đồng cổ
đông có liên quan đến sự tồn tại và phát triển của công ty cổ phần nên Luật
Doanh nghiệp cũng đã quy định rất chặt chẽ về thẩm quyền triệu tập họp, theo
đó Đại hội thường niên phải được tiến hành trong thời hạn bốn tháng, nhưng
tối đa không được quá sáu tháng kể từ ngày kết thúc năm tài chính để thảo
luận và thông qua các vấn đề chính như báo cáo tài chính hằng năm; báo cáo
của Hội đồng quản trị; báo cáo của Ban kiểm soát; quyết định mức cổ tức đối
với mỗi cổ phần của từng loại và các vấn đề khác thuộc thẩm quyền.
Bên cạnh cuộc họp thường niên, cuộc họp bất thường Đại hội đồng cổ
đông cũng được tiến hành khi Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích
của công ty; khi số thành viên Hội đồng quản trị còn lại ít hơn số thành viên
theo quy định của pháp luật; theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở
hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu
tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty; theo yêu
cầu của Ban kiểm soát.
Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông chỉ được tiến hành khi số cổ đông dự
họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết. Nếu cuộc họp
lần thứ nhất không tiến hành được thì sẽ triệu tập cuộc họp lần thứ hai trong
vòng 30 ngày kể từ ngày họp lần thứ nhất, cuộc họp này diễn ra khi số cổ
đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần biểu quyết. Nếu cuộc họp
này lại không thể tiến hành thì cuộc họp lần ba sẽ được triệu tập mà không
cần phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết
trong vòng 20 ngày kể từ ngày họp lần thứ 2.
Quyết định của Đại hội đồng cổ đông chỉ được thông qua tại cuộc họp
khi được ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của cổ đông dự họp chấp
thuận; đối với việc quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng
loại được quyền chào bán, sửa đổi bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại/giải
thể công ty, đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá
trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ
công ty không có quy định khác thì phải được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu
quyết của cổ đông dự họp chấp thuận. Việc biểu quyết bầu thành viên Hội
10
đồng quản trị và Ban kiểm soát được thực hiện thông qua phương thức bầu
dồn phiếu; trường hợp quyết định của Đại hội đồng cổ đông thông qua dưới
hình thức bằng văn bản chỉ có giá trị khi được ít nhất 75% tổng số phiếu biểu
quyết chấp thuận.
Như vậy, việc triệu tập họp, tham dự cuộc họp và thông qua các quyết
định của Đại hội đồng cổ đông được quy định rất chặt chẽ, trong trường hợp
có sự vi phạm trình tự và thủ tục triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông cũng như
trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định của Đại hội đồng cổ
đông vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty thì cổ đông, thành viên Hội
đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Ban kiểm soát có quyền yêu
cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ
đông trừ trường hợp các quyết định được thông qua tại cuộc họp Đại hội đồng
cổ đông với số phiếu cổ phần trực tiếp và ủy quyền tham dự đại diện 100%
tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp.
1.1.2- Hội đồng quản trị
Là cơ quan quản lý công ty, có toàn bộ quyền nhân danh công ty để
quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm
quyền của Đại hội đồng cổ đông 7. Có thể phân quyền và nhiệm vụ của Hội
đồng quản trị thành các nhóm sau:
Thứ nhất nhóm quyền quyết định: Về chiến lược, kế hoạch phát triển
trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; về chào bán cổ phần
mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại hoặc huy
động thêm vốn theo hình thức khác; về giá chào bán cổ phần và trái phiếu của
công ty; về mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại đã được
chào bán trong mỗi mười hai tháng; về thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử
lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh về phương án đầu tư và dự án đầu
tư trong thẩm quyền và giới hạn; về giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị
công nghệ, thông qua hợp đồng vay và các hợp đồng khác có giá trị bằng
hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần
nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ trừ các giao
7 Khoản 1 Điều 8 Luật Doanh nghiệp 2005.
11
dịch và hợp đồng thuộc quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông; về cơ
cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty; về thành lập công ty con, thành
lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn mua cổ phần của doanh
nghiệp khác; về bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt
hợp đồng với Giám đốc, Tổng giám đốc hoặc người quản lý khác; về cử
người đại diện theo ủy quyền thực hiện quyền sở hữu cổ phần hoặc phần vốn
góp ở công ty khác; về mức lương và lợi ích khác của những người này;
Thứ hai nhóm quyền kiến nghị: Về loại cổ phần và tổng số cổ phần
được quyền chào bán của từng loại; kiến nghị mức cổ tức được trả; kiến nghị
việc tổ chức lại, giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty.
Bên cạnh những quyền trên, Hội đồng quản trị có nghĩa vụ duyệt
chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp, triệu tập họp hoặc lấy ý kiến để
Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định; trình báo cáo quyết toán tài chính
hằng năm cũng như giám sát, chỉ đạo giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người
quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty.
Với quy định này, chúng ta nhận thấy những hoạt động kinh doanh và
công việc nội bộ trong công ty đều thuộc sự quản lý của Hội đồng quản trị.
Từ quyền quản lý và tổ chức công ty gồm: Quyết định chiến lược, kế hoạch
phát triển trung dài hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty; quyết
định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ công ty, quyết định thành lập các
công ty con, lập chi nhánh văn phòng đại diện và việc góp vốn mua cổ phần
của doanh nghiệp khác…Để thực hiện những nhiệm vụ này, Luật Doanh
nghiệp 2005 quy định thành viên Hội đồng quản trị phải là thể nhân và số
lượng tối thiểu là ba người và tối đa là mười một người, trừ Điều lệ có quy
định khác. Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị không quá năm năm, thành viên
Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty và có thể được
bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế. Các quyết định của Hội đồng quản trị
được thông qua bằng hình thức biểu quyết và có hiệu lực thi hành. Số lượng
thành viên Hội đồng quản trị phụ thuộc vào quy mô hoạt động của công ty và
họ có thể là cổ đông hoặc không phải là cổ đông công ty. Một số công ty cổ
phần nếu lựa chọn Chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm nhiệm Giám đốc hoặc
12
Tổng giám đốc công ty thì việc tập trung quyền lực vào một cá nhân là rất lớn
nên nguy cơ công ty bị thao túng là rất cao.
1.1.3-Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
Là người điều hành công việc kinh doanh của công ty, do Hội đồng
quản trị bổ nhiệm trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc/Tổng giám
đốc, là người đại diện theo pháp luật nếu Điều lệ công ty không quy định
khác; nhiệm kỳ không quá năm năm và có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm
kỳ không hạn chế, không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
của doanh nghiệp khác, chịu sự giám sát và chịu trách nhiệm trước Hội đồng
quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao
như: Quyền quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng
ngày của công ty; quyền kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý
nội bộ công ty; quyền bổ nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công
ty; quyền tuyển dụng lao động và quyết định lương và phụ cấp đối với người
lao động trong công ty và người quản lý thuộc quyền bổ nhiệm của họ; quyền
kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh. Bên cạnh đó,
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có nghĩa vụ tổ chức thực hiện các quyết định
của Hội đồng quản trị cũng như tiến hành tổ chức thực hiện kế hoạch kinh
doanh và phương án đầu tư của công ty.
Khi thực hiện quyền và nhiệm vụ của mình, Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc phải thực hiện đúng theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty,
hợp đồng lao động đã ký với công ty và quyết định của Hội đồng quản trị.
Nếu làm trái những quy định này mà gây thiệt hại cho công ty thì họ phải chịu
trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty.
1.1.4- Ban kiểm soát
Theo quy định thì không phải công ty cổ phần nào cũng bắt buộc phải
thành lập Ban kiểm soát mà chế định này chỉ được thành lập khi công ty cổ
phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu
trên 50% tổng số cổ phần của công ty. Chức năng chính của Ban kiểm soát là
giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc điều
hành công ty; thẩm định và trình các báo cáo bắt buộc của công ty như báo
13
cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công
ty, báo cáo công tác quản lý của Hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông
tại cuộc họp thường niên.
1.2- Vị trí, vai trò của Ban kiểm soát
Một trong những đặc trưng của công ty cổ phần là số lượng cổ đông
về mặt lý thuyết thường rất đông đảo và đa dạng về thành phần xã hội. Nếu
như công ty trách nhiệm hữu hạn với số lượng thành viên tối đa là năm mươi
thì cổ đông của công ty cổ phần là không hạn chế số lượng tối đa. Bên cạnh
đó là sự biến động về số lượng cổ đông cũng diễn ra thường xuyên và dễ dàng
hơn so với các loại hình doanh nghiệp khác. Chính vì vậy, mối quan hệ giữa
các cổ đông thường không bền chặt. Họ thậm chí không biết mặt nhau trừ
những cổ đông có số lượng cổ phần lớn trong công ty. Mặt khác, do số lượng
cổ phần của các cổ đông sở hữu trong công ty là không giống nhau – có người
nhiều, người ít vì vậy, tiếng nói và sự ảnh hưởng đến hoạt động trong công ty
của những cổ đông này cũng có sự khác biệt.
Một sự thật hiển nhiên mà chúng ta phải thừa nhận đó là “ không phải
tất cả các cổ đông đều có quyền lợi thống nhất với nhau, đều có khả năng chi
phối, tham gia hoạt động quản lý, kiểm soát công ty giống nhau” 8. Đây là
một nhận định hoàn toàn chính xác và nó thể hiện đúng bản chất của công ty
cổ phần đó chính là sự đa dạng của cổ đông vì có nhiều hình thức khác nhau
để một tổ chức hay cá nhân trở thành cổ đông của công ty cổ phần, chẳng hạn
như họ có thể tham gia thành lập công ty cổ phần với tư cách là thành viên
sáng lập; tham gia mua cổ phần được chào bán khi công ty phát hành công
khai; nhận chuyển nhượng hoặc được thừa kế cổ phần của cổ đông trong công
ty cũng như xuất thân từ các giai tầng khác nhau trong xã hội đó có thề là tầng
lớp nông dân, công nhân, trí thức…tuy mục đích của họ là lợi nhuận được
chia của công ty dựa vào tỷ lệ vốn góp nhưng động cơ trở thành cổ đông của
họ cũng rất khác biệt đó có thể là một sự đầu tư bài bản và dài hơi hay chỉ là
một sự đầu tư mang tính chất cảm tính, thời vụ hay ảnh hưởng bởi tâm lý đám
8 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia,
trang 151
14
đông nên họ tham gia vào công ty cổ phần mà không có sự nghiên cứu kỹ về
hiệu quả hoạt động của công ty trước mắt cũng như lâu dài.
Xét về số lượng thì số cổ đông này chiếm tỷ lệ lớn nhưng nó tỷ lệ
nghịch với số lượng cổ phần mà họ sở hữu, vì thế vai trò của họ trong công ty
cổ phần là không đáng kể. Những cổ đông này, được gọi là cổ đông thiểu
số/cổ đông nhỏ hay “cổ đông ít vốn” 9 đều có chung một số phận đó là luôn
luôn chịu sự chèn ép, bị lép vế, hay phải “gánh chịu những thủ đoạn chơi xấu
của các cổ đông lớn có thể sử dụng để làm thiệt hại lợi ích cho những cổ đông
này” 10 chẳng hạn như đối với những cổ đông lớn, họ có thể thông qua Đại
hội đồng cổ đông để “ thiết lập bộ máy quản lý điều hành theo ý chí của mình
hoặc bắt tay nhau để quyết định đường lối phát triển của công ty phù hợp với
lợi ích của họ mà bỏ qua lợi ích của các cổ đông nhỏ” 11. Đây là điểm khác
biệt rất lớn nếu so sánh với công ty trách nhiệm hữu hạn hay công ty hợp
danh, chúng ta thấy, ở hai loại hình kinh doanh này, yếu tố quen biết, mối
quan hệ thâm giao chính là nền tảng đầu tiên để gắn kết các thành viên với
nhau. Thông qua mối quan hệ này, họ sẽ cùng nhau hợp tác để hình thành
công ty.
Do sự đa dạng về số lượng cổ đông nên cơ cấu tổ chức quản trị của
công ty cổ phần cũng có phần phức tạp. Việc thành viên Hội đồng quản trị
hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc của công ty cổ phần có thể không là cổ đông
công ty vì khi công ty có quy mô nhỏ, số lượng cổ đông ít thì các cổ đông có
thể kiêm nhiệm luôn các chức năng quản lý trong công ty. Vì vậy, xét về hiện
tượng thì có vẻ như không có sự tách bạch về vốn giữa công ty và cổ đông vì
họ cũng chính là người đang quản lý và kinh doanh trên chính đồng vốn của
họ đã đầu tư. “Đồng tiền đi liền khúc ruột” cho nên các quyết định và kế
hoạch kinh doanh của công ty sẽ được xem xét quyết định một cách thận
9 Nguyễn Ngọc Bích – Nguyễn Đình Cung (2009), Công ty vốn, quản lý và tranh chấp theo luật doanh
nghiệp 2005, NXB Tri Thức, trang 349
10 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia,
trang 154-155
11 Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia,
trang 152-153
15
trọng và sáng suốt vì chính họ đang quyết định sự mất/còn của đồng vốn mà
họ đã bỏ ra.
Tuy nhiên, khi công ty phát triển ngày càng lớn, quy mô ngày càng
được mở rộng thì số lượng cổ đông ngày càng nhiều, vấn đề quản lý và điều
hành ngày càng phức tạp, công ty không thể quản lý theo kiểu gia đình mà
cần phải có cơ chế điều hành khoa học hơn.Việc thuê người quản lý, điều
hành công ty là một xu thế tất yếu và là một quy luật khách quan của sự phát
triển trong nền kinh tế mở. Chính vì vậy, Giám đốc/Tổng giám đốc có thể
không là cổ đông của công ty. Lúc này thì những cổ đông của công ty đều
đứng trước khả năng phải chịu những rủi ro xảy ra đối với phần vốn góp của
mình trong công ty cổ phần.
Vì vậy, một trong những ẩn số cần giải quyết trong bài toán cho sự
phát triển bền vững của công ty cổ phần đó là phải có sự kiểm soát nhằm hạn
chế những xung đột về lợi ích giữa người quản lý công ty – với tư cách là
người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn và các cổ đông – với tư cách là chủ sở
hữu thật sự của công ty. Trên thực tế, người điều hành công ty có thể là cổ
đông hoặc không phải là cổ đông, vì không phải chủ sở hữu nào cũng có khả
năng điều hành hoạt động kinh doanh, có thể họ có tiền, nhưng không có khả
năng điều hành và quản lý hoặc không có hoặc hạn chế về lĩnh vực mà họ đầu
tư. Chính vì vậy, việc thuê người điều hành là xu thế tất yếu, bằng cách này,
các công ty mới có thể thu hút nhiều nhà quản trị giỏi có khả năng điều hành
hoạt động công ty ngày càng hiệu quả hơn. Nhưng ở bất cứ vai trò nào là
người làm thuê hay cổ đông tham gia để điều hành thì họ cũng có nhiều cơ
hội để tư lợi cho bản thân hoặc những người thân của họ. Mặc dù khi thực
hiện công việc được giao, họ phải đảm bảo đem lại tốt nhất lợi ích hợp pháp,
tối đa cho công ty và cổ đông; thực hiện quyền và nghĩa vụ được giao một
cách “trung thực, cẩn trọng” 12. Tuy nhiên những khái niệm “trung thực, cẩn
trọng” ít nhiều thể hiện sự định tính, nó không có bất cứ một chuẩn mực nào
để đánh giá cho hành vi của người điều hành là cẩn trọng hay trung thực hay
chưa. Người điều hành công ty có nhiều lý do để biện minh cho những quyết
12 Điểm b khoản 1 điều 119 Luật Doanh nghiệp 2005
16
định của mình và họ có thể cho rằng khi thực hiện những quyết định đó, họ đã
thể hiện đầy đủ trách nhiệm vì vậy không thể quy trách nhiệm cho họ được,
mặt khác những rủi ro của quyết định mà họ đưa ra có thể không thấy trước
mà có thể chỉ để lại hậu quả về sau.
Nhìn trên bình diện rộng hơn thì việc giám sát các hoạt động của
người quản lý không chỉ bảo vệ cho quyền lợi của cổ đông mà còn đảm bảo
cho sự phát triển bền vững của công ty cũng như của nền kinh tế. Bởi lẽ trong
hoạt động công ty, bên cạnh lợi ích của cổ đông thì còn có những lợi ích của
những đối tác khác như: người lao động, các chủ nợ, của chính quyền – thông
qua việc thực hiện các nghĩa vụ nộp thuế của công ty và quan trọng hơn cả là
sự ổn định phát triển kinh tế quốc gia.
Một cơ chế giám sát hoạt động những cổ đông lớn và những người
quản lý công ty nhằm ngăn chặn và phát hiện kịp thời những hành vi lạm
quyền hoặc những hành vi tư lợi để bảo vệ lợi ích của công ty và các cổ đông
khác là điều cần thiết vì mối quan tâm hàng đầu của các cổ đông chính là cổ
tức mà họ nhận được hằng năm thông qua hoạt động của công ty. Vì vậy, bảo
vệ họ là một yêu cầu tất yếu khi xây dựng quy chế quản trị nội bộ công ty
cũng như những quy phạm pháp luật về công ty cũng phải có những quy định
cần thiết để bảo vệ những nhà đầu tư nhỏ.
Chính vì vậy, chế định Ban kiểm soát được đặt ra không phải do ý chí
chủ quan của các nhà lập pháp mà xuất phát từ thực tiễn hoạt động của công
ty cổ phần, một cơ chế nhằm đảm bảo quyền và lợi ích cho cổ đông nói chung
và cổ đông thiểu số nói riêng là một điều tất yếu. Tuy nhiên, chế định này
được thiết kế trong luật phải mang tính mềm dẻo và uyển chuyển bởi nếu các
quy định này quá cứng ngắt và mang tính áp đặt thì nó sẽ làm mất đi tính chất
riêng biệt của công ty cổ phần từ đó dẫn đến sự can thiệp quá sâu của Nhà
nước vào quyền của chủ sở hữu, nó sẽ làm cho: “Công dân chẳng thể nào thực
hiện được quyền tự do kinh doanh của mình khi hình thức kinh doanh của họ
tạo lập không được quyền tự do kinh doanh” 13.
13 Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, NXB Lao
động, trang 155
17
Nhưng xuất phát từ quan điểm: “ Quyền tự do kinh doanh của một chủ
thể luôn bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh và lợi ích chính đáng của chủ
thể khác trong xã hội” 14. Vì vậy, để đảm bảo hài hòa quyền của chủ sở hữu
nhưng đồng thời cũng bảo vệ cho những mục tiêu khác trong xã hội nên chế
định Ban kiểm soát vẫn phải được luật hóa và trên cơ sở này, các công ty cổ
phần có quyền quy định cụ thể hoạt động của Ban kiểm soát trong điều lệ
hoặc quy chế nội bộ của công ty cho phù hợp với quy mô và tính chất của mỗi
công ty.
Pháp luật coi quy chế, điều lệ của doanh nghiệp là “luật của doanh
nghiệp” và Tòa án, các cơ quan bảo vệ pháp luật khi xem xét một số tranh
chấp phát sinh giữa các doanh nghiệp cũng có thể coi chúng là “nguồn luật áp
dụng” 15. Vì vậy, các công ty cổ phần cần phải chủ động đưa các nguyên tắc
quản trị công ty vào điều lệ, vào Quy chế quản trị công ty, trong đó đặc biệt
chú ý tới vai trò của Ban kiểm soát, phải quy định cụ thể nhiệm vụ và quyền
hạn của Ban kiểm soát và các thành viên Ban kiểm soát khi thực hiện việc
giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong quản lý, điều
hành công ty đảm bảo để công ty làm ăn có lãi, tài sản công ty không bị thất
thoát.
Luật Doanh nghiệp 2005 trong những quy định về quản trị nội bộ của
công ty cổ phần đã có những quy định mang tính mở nhằm tạo sự tự do cho
định hướng phát triển của doanh nghiệp. Tuy nhiên, quyền tự quyết trong tổ
chức quản lý công ty phải tuân thủ khuôn khổ của pháp luật.
Trên cơ sở lý luận này thì chế định Ban kiểm soát đã được quy định
trong luật, tuy nhiên, những quy định này chỉ được áp dụng khi Điều lệ công
ty không có những quy định khác. Rõ ràng, hoạt động của Ban kiểm soát
trong công ty cổ phần không chỉ dựa trên những quy định của pháp luật mà
còn chịu sự điều chỉnh của quy định nội bộ công ty cổ phần. Điều này thể
14 Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước & pháp
luật (5)
15 Bùi Ngọc Cương (2002), “Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh”, Tạp
chí khoa học pháp lý (7)
18
hiện sự linh hoạt, tự chủ trong hoạt động kinh doanh được pháp luật trao cho
các chủ sở hữu, từ đó góp phần tạo ra một cơ chế giám sát hữu hiệu đối với
hoạt động quản lý điều hành của công ty.
Hành lang pháp lý cho việc ban hành các quy định nội bộ của công ty
trong hoạt động của Ban kiểm soát đã có, vấn đề còn lại là các công ty cổ
phần có biết vận dụng hiệu quả những quy định này hay không? Nếu không
triển khai được những quy định này thì sẽ làm triệt tiêu hoạt động của Ban
kiểm soát hoặc sẽ làm chồng chéo, trùng lắp với một số bộ phận khác trong
công ty.
Như vậy, chúng ta nhận thấy, các quy định về Ban kiểm soát trong
công ty cổ phần có thể được chia thành từ hai nguồn khác nhau đó là: Dựa
trên các quy định pháp luật và các nguyên tắc của quản trị của công ty (được
ghi nhận trong Điều lệ, Quy chế quản trị công ty, Quy chế hoạt động của Ban
kiểm soát). Tuy nhiên, nghiên cứu các quy định về nhiệm vụ và quyền hạn
của Ban kiểm soát theo quy định của pháp luật, có thể thấy khi Ban kiểm soát
thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn này vẫn chưa đủ để thực sự đảm bảo vai
trò giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trong thực
tiễn, vai trò của Ban kiểm soát chủ yếu là thẩm định báo cáo tình hình kinh
doanh, báo cáo tài chính theo định kỳ của công ty, báo cáo đánh giá công tác
quản lý của Hội đồng quản trị một cách hình thức và thường là sự sao chép
“có chọn lọc” từ báo cáo của Hội đồng quản trị và trình các báo cáo này lên
Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên. Có nhiều nguyên nhân cả
khách quan lẫn chủ quan để dẫn đến thực trạng trên như nhận thức chưa đầy
đủ của cổ đông, Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc về vị trí,
vai trò của Ban kiểm soát cũng như sự bất cập và chưa hoàn thiện của pháp
luật. Nhưng, xuất phát từ vai trò quan trọng của Ban kiểm soát trong công ty
cổ phần nên trong khi chờ đợi việc hoàn thiện quy định pháp luật về chế định
này thì cổ đông của công ty có thể đưa các quy định về Ban kiểm soát vào
Điều lệ, Quy chế quản trị công ty, Quy chế hoạt động của Ban kiểm soát như
một cơ chế quan trọng nhằm đảm bảo quyền lợi của mình.
19
Mặc khác, để nâng cao hiệu quả hoạt động của Ban kiểm soát thì phải
có cơ chế đảm bảo cho những nguyên tắc sau đây được thực thi bên cạnh sự
thay đổi trong nhận thức về vai trò và vị trí của Ban kiểm soát được thể hiện
trong các quy định của pháp luật cũng như các quy chế quản trị nội bộ của
công ty đó là:
Nguyên tắc 1: Cổ đông không can thiệp vào hoạt động của Ban kiểm
soát dưới bất cứ hình thức nào, hoạt động của Ban kiểm soát chỉ tuân thủ các
quy định của pháp luật và các quy định có liên quan của công ty. Phải có sự
tách bạch trong hoạt động của các bộ phận trong công ty, tránh trường hợp
chồng chéo, dẫm chân nhau trong hoạt động. Khi thực hiện nhiệm vụ, Ban
kiểm soát không được làm ảnh hưởng đến quá trình hoạt động quản lý, điều
hành của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; ngược lại, Hội
đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc cũng không được lợi dụng vị trí
và ảnh hưởng của mình để tác động nhằm cản trở hoạt động của Ban kiểm
soát.
Nguyên tắc 2: Quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát chỉ phát sinh khi
xảy ra sự kiện pháp lý mà những sự kiện này được quy định trong Luật doanh
nghiệp và những quy định nội bộ của công ty. Điều này có nghĩa là Ban kiểm
soát chỉ được thực hiện những nhiệm vụ đã được quy định sẵn. Khi thực hiện
nhiệm vụ của mình, Ban kiểm soát phải tuân thủ đúng quy định của pháp luật
và Điều lệ công ty, phải phù hợp với đạo đức nghề nghiệp; phải trung thực;
cẩn trọng và phải trung thành với lợi ích của công ty 16. Để cụ thể hóa những
phạm trù này, cách tốt nhất là quy định nội bộ của công ty cần phải quy định
chi tiết những chuẩn mực này, có như vậy mới nâng cao trách nhiệm của
thành viên Ban kiểm soát, tránh cách hiểu và cách vận dụng khác nhau dẫn
đến những tranh cãi không đáng có giữa người quản lý/điều hành công ty và
thành viên Ban kiểm soát trong khi thực hiện nhiệm vụ của mình.
Như vậy, từ vị trí pháp lý đã được pháp luật minh định thì vai trò của
Ban kiểm soát là rất quan trọng, đây được xem là người bảo vệ cho những
đồng vốn của cổ đông, bởi khi thực hiện nhiệm vụ của mình, Ban kiểm soát
16 Khoản 1,2,3 Điều 126 Luật Doanh nghiệp.
20
không nhân danh cá nhân mà phải đứng trên lập trường, quan điểm và lợi ích
của cổ đông để thực thi nhiệm vụ giám sát. Đây được xem là bộ lộc quan
trọng nhằm ngăn ngừa những hành vi sử dụng vốn không đúng trong hoạt
động kinh doanh.
Có thể nói, cổ đông đã ủy quyền cho Ban kiểm soát giám sát việc sử
dụng đồng vốn của họ trong công ty vì vậy, khi thực hiện chức năng giám sát,
Ban kiểm soát hoàn toàn độc lập với Hội đồng quan trị, Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc công ty. Điều này khẳng định: Ban kiểm soát chỉ chịu trách nhiệm
trước Đại hội đồng cổ đông, khi thực hiện quyền của mình, Ban kiểm soát chỉ
hướng đến một mục tiêu duy nhất đó là đảm bảo các quyết định của người
quản lý và điều hành công ty phải đúng luật, phải phù hợp với nghị quyết của
Đại hội đồng cổ đông từ đó đảm bảo cho quyền lợi của cổ động không bị xâm
phạm. Việc xác định đúng vị trí pháp lý của Ban kiểm soát có ý nghĩa quan
trọng trong việc thực thi quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát trong công ty
cổ phần, qua đó, quyền lợi của cổ đông và những đối tượng có liên quan sẽ
được bảo vệ.
1.3- Chức năng, nhiệm vụ của Ban kiểm soát
Giống như Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát trong công ty cổ phần do
Đại hội đồng cổ đông bầu, chịu trách nhiệm trước cổ đông, vì thế, xét về
phương diện thành lập thì Ban kiểm soát ngang hàng với Hội đồng quản trị
nhưng khi thực thi nhiệm vụ của mình thì một số hoạt động của Hội đồng
quản trị lại là đối tượng giám sát của Ban kiểm soát.
Theo quy định tại Điều 123 Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì chức
năng của Ban kiểm soát là thay mặt Đại hội đồng cổ đông giám sát Hội đồng
quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong quản lý và điều hành công ty;
kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong
quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán,
thống kê và lập báo cáo tài chính, từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý,
điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết; thẩm định báo cáo tình
hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công ty, báo
cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị, trình báo cáo lên Đại hội
21
đồng cổ đông thường niên; xem xét sổ sách kế toán và các tài liệu khác của
công ty, các công việc quản lý và điều hành hoạt động của công ty bất cứ khi
nào nếu thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông hoặc
theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% vốn điều lệ trở
lên; phát hiện vi phạm của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty thì phải thông báo ngay
bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm
dứt hành vi phạm và có giải pháp khắc phục
Như vậy, những hoạt động quản lý điều hành của công ty được thực
hiện thông qua Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, những
người quản lý khác và người có lợi ích liên quan trong một số trường hợp cụ
thể là đối tượng giám sát của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần. Vì vậy, để
thực hiện tốt chức năng kiểm soát của mình, đòi hỏi các thành viên Ban kiểm
soát phải có bản lĩnh và trình độ năng lực chuyên môn cao, phải hội tụ những
kỹ năng chính để thực hiện tốt hoạt động giám sát đó chính là kỹ năng về
quản lý rủi ro, kỹ năng về kế toán kiểm toán, kỹ năng về hoạt động kinh
doanh của công ty và kỹ năng giám sát sự tuân thủ pháp luật. Chỉ khi nào Ban
kiểm soát đáp ứng được những tiêu chí như trên thì mới có thể giám sát tốt
những đối tượng mà mình có trách nhiệm giám sát trong công ty cổ phần.
Hoạt động giám sát của Ban kiểm soát là một chức năng được thực
hiện một cách liên tục bởi các thành viên Ban kiểm soát nhằm cung cấp cho
Đại hội đồng cổ đông những thông tin trong hoạt động quản lý và điều hành
công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Kết quả của
hoạt động giám sát giúp Đại hội đồng cổ đông có điều kiện đánh giá hiệu quả
công tác điều hành quản lý công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc; đảm bảo việc điều hành là đúng và tuân thủ những quy định
của pháp luật và các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông nhằm duy trì ổn
định cho sự phát triển bền vững của công ty.
Mục đích hoạt động giám sát của Ban kiểm soát là nhằm đảm bảo các
chủ thể quản lý và điều hành trong công ty tuân thủ các chuẩn mực về tính
hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều
