BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
PHẠM LÂM HẢI NGUYÊN
CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP
THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
PHẠM LÂM HẢI NGUYÊN
CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP
THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số
: 60380107
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. BÙI XUÂN HẢI
TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, với
sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Bùi Xuân Hải. Các kết quả nghiên cứu nêu
trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các tài liệu
và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, có nguồn gốc, tin cậy và
trung thực.
Tác giả luận văn
Phạm Lâm Hải Nguyên
DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
BLDS: Bộ luật dân sự
LDN: Luật doanh nghiệp:
Công ty TNHH: Công ty trách nhiệm hữu hạn
CTCP: Công ty cổ phần
CTHD: Công ty hợp danh
DNTN: Doanh nghiệp tư nhân
HĐQT: Hội đồng quản trị
HĐTV: Hội đồng thành viên
GĐ/TGĐ: Giám đốc/Tổng giám đốc
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ……………………………………………………………………………………………………..
1
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA
DOANH NGHIỆP ………………………………………………………………………………………..
5
1.1. Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp
…………………………………………….
5
1.2. Hình thức đại diện ………………………………………………………………………………
12
1.3. Phạm vi và thẩm quyền đại diện …………………………………………………………..
15
1.4. Vị trí, vai trò người đại diện của doanh nghiệp
……………………………………….
21
1.5. Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp ………..
26
1.6. Vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp ……………………….
29
Kết luận Chương 1 ……………………………………………………………………………………..
34
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI
DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN
……………..
35
2.1. Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp
luật doanh nghiệp Việt Nam
……………………………………………………………………….
35
2.1.1. Khái quát về sự hình thành và phát triển chế định người đại diện của
doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam
……………………………. 35
2.1.2. Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp
……………… 37
2.1.3. Tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện của doanh nghiệp………………….. 52
2.1.4. Nhiệm vụ, quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp ………………………………………………………………………………………….. 60
2.1.5. Trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch do người đại diện
xác lập, thực hiện
……………………………………………………………………………. 67
2.1.6. Trách nhiệm và nghĩa vụ của người đại diện của doanh nghiệp ……….. 74
2.1.7. Cơ chế giám sát người đại diện của doanh nghiệp
…………………………. 82
2.2. Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện của doanh
nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam…………………………………………….
89
2.2.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của
doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam
……………………………. 89
2.2.2. Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về người đại
diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, ………………. 89
KẾT LUẬN ………………………………………………………………………………………………..
97
DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1
MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Học thuyết về đại diện đã được các học giả nước ngoài nghiên cứu từ rất sớm
nhằm lý giải mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người quản lý công ty. Kết quả nghiên
cứu đã phát triển nhiều nguyên tắc pháp lý của mô hình quản trị công ty hiện đại với
sự phân tách giữa quyền sở hữu với quyền quản lý, kiểm soát công ty.
Có thể nói, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cũng đã tiếp cận một cách khá
đầy đủ những giá trị tích cực của học thuyết đại diện. Tuy nhiên sau hơn hai thập kỷ
đổi mới, với những tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao
cấp, tư duy về mối quan hệ giữa quyền sở hữu và quyền quản lý thông qua chế định
người đại diện của doanh nghiệp vẫn chưa được đặt đúng vào vị trí vốn có của nó.
Điều đó đã làm nảy sinh những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật,
chẳng hạn như việc xác định các hình thức đại diện trong giao dịch của doanh nghiệp;
phạm vi thẩm quyền của người đại diện; trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các
giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện; vấn đề chấp nhận hay không các thông
lệ, tập quán thương mại quốc tế về quan hệ đại diện trong các giao dịch thương mại
của doanh nghiệp… Có thể nhận thấy tất cả những khó khăn này đều xoay quanh chủ
đề người đại diện của doanh nghiệp và vì thế việc nghiên cứu có hệ thống về vấn đề
này sẽ đóng góp ý nghĩa tích cực trong việc hoàn thiện cơ cấu quản trị doanh nghiệp.
Với những lý do trên, tác giả đã chọn Đề tài “Chế định người đại diện của
doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam” làm hướng nghiên cứu cho
luận văn Thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trên thế giới, học thuyết về đại diện đã được nghiên cứu từ rất sớm. Trong các
tác phẩm như The Wealth of Nations của Adam Smith; The Modern Corporation and
Private Property của Adolf A. Berle và Gardiner C. Means; Agency Law and Contract
Formation của Eric Rasmusen; Corporate Governane: Kiểm soát quản trị của Bob
Tricker…các nhà nghiên cứu đã dự đoán rằng, xu hướng phát triển của các công ty
hiện đại cần có sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty.
Còn đối với tình hình nghiên cứu trong nước, ở phạm vi và góc độ khác nhau,
đã có những công trình nghiên cứu, bài viết đề cập chế định người đại diện của doanh
nghiệp, điển hình như: “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty
2
Việt Nam” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (41)
năm 2007; “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật
so sánh” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4 năm
2005, các nghiên cứu này phân tích những vấn đề cơ bản của học thuyết về đại diện và
sử dụng những luận điểm của học thuyết này để bình luận một số vấn đề trong thực
tiễn quản trị doanh nghiệp và pháp luật công ty Việt Nam;
Một số bài viết khác tiếp cận vấn đề đại diện dưới góc độ pháp luật dân sự như
“Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp
dụng” của TS Nguyễn Vũ Hoàng đăng trên Tạp chí Luật học số 2 năm 2013 hay “Chế
định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”
của TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4 năm 2009; đây
là những bài viết ngắn, phân tích một số khiếm khuyết của Bộ luật Dân sự 2005 về chế
định đại diện.
Ngoài ra, có một số nghiên cứu đề cập đến những lĩnh vực cụ thể như vấn đề
người đại diện của ngân hàng thương mại hay phân tích dưới góc độ quản trị công ty…
Có thể kể tên như: “Vấn đề đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại” của TS
Nguyễn Văn Tuyến đăng trên Tạp chí Luật học số 5 năm 2003; “Một số ý kiến về vấn
đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế” của TS Lê Thị Bích Thọ đăng trên Tạp chí
Khoa học Pháp lý số 2 năm 2001 hay “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số
gợi ý về chính sách cho Việt Nam” của TS Nguyễn Ngọc Thanh đăng trên Tạp chí
Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26 năm 2010;
Bên cạnh đó, có một số luận văn, luận án đã tiếp cận những vấn đề pháp lý về
người đại diện ở những góc độ chuyên biệt như: Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2006:
“Pháp luật về hợp đồng đại diện thương mại và thực tiễn áp dụng”của tác giả Nguyễn
Thị Thúy Nga; Luận văn thạc sĩ Kinh tế năm 2007: “Kiểm soát và quản lý hiệu quả chi
phí đại diện trong công ty cổ phần” của tác giả Hà Thị Thu Hằng; Luận văn thạc sĩ
Luật học năm 2011: “Kiểm soát giao dịch tư lợi của người quản lý công ty theo Luật
Doanh nghiệp 2005” của tác giả Lý Đăng Thư.
Đáng chú ý là Luận án tiến sĩ Luật học năm 2012: “Đại diện cho thương nhân
theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay” của tác giả Hồ Ngọc Hiển và Luận văn
thạc sĩ Luật học năm 2014: “Người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định
của pháp luật Việt Nam” của tác giả Lê Việt Phương. Tuy nhiên, các nghiên cứu này
3
đề cập đến những quy định của pháp luật thương mại về người đại diện cho thương
nhân hoặc phân tích trong một phạm vi hẹp về người đại diện theo pháp luật của công
ty.
Cho đến nay, vẫn chưa có một công trình nào tiếp cận một cách cụ thể các quy
định của pháp luật doanh nghiệp nhằm bổ sung, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và
thực tiễn về chế định người đại diện của doanh nghiệp, bao gồm người đại diện theo
pháp luật và người đại diện theo uỷ quyền. Do đó, việc nghiên cứu một cách có hệ
thống về vấn đề này mang tính thời sự sâu sắc.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các
quy định về người đại diện của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005. Từ đó, đề
xuất kiến nghị một số giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt
Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.
Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ
thể sau:
Một là, nghiên cứu làm sáng tỏ các vấn đề lý luận cơ bản về quan hệ đại diện và
người đại diện của doanh nghiệp.
Hai là, phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật doanh nghiệp
về chế định người đại diện của doanh nghiệp.
Ba là, đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật doanh
nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:
Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và các quy định pháp luật
doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.
Phạm vi nghiên cứu của đề tài là người đại diện của công ty cổ phần, công ty
trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn một
thành viên, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh
nghiệp năm 2005.
5. Phương pháp nghiên cứu:
Tác giả đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên
ngành như phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp,
chứng minh, so sánh để hoàn thành luận văn.
4
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài:
Kết quả nghiên cứu của đề tài nhằm bổ sung, làm phong phú thêm lý luận khoa
học pháp lý đối với chế định người đại diện của doanh nghiệp. Đồng thời, có ý nghĩa
thực tiễn trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của doanh
nghiệp.
7. Bố cục của luận văn:
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 2
chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về người đại diện của doanh nghiệp.
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp
và định hướng hoàn thiện.
5
CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP
1.1. Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp
Đại diện là chế định quan trọng trong pháp luật tư, được ghi nhận trong pháp
luật nhiều quốc gia trên thế giới, bao gồm cả quốc gia theo hệ thống civil law và
common law. Thậm chí, các quốc gia theo hệ thống common law còn có học thuyết
riêng khá toàn diện về đại diện (Agency).1 Trong mọi mặt đời sống xã hội nói chung và
trong hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng, đại diện thúc đẩy sự phân công lao
động xã hội với một ảnh hưởng vô cùng rộng lớn. Vì thế, Konrad Zweigert và Hein
Koetz cho rằng: Phương thức đại diện là một sự cần thiết không thể bị vô hiệu trong
bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất, và
phân phối hàng hóa và dịch vụ.2
Sự ra đời và phát triển của chế định đại diện ở các nước Châu Âu lục địa dựa
trên nền tảng tư tưởng của trường phái luật tự nhiên trong bối cảnh thương mại và
công nghiệp đang phát triển mạnh với sự xuất hiện các vấn đề như giao một con tàu
cho thuyền trưởng điều khiển và quản lý hay hoạt động kinh doanh thông qua sự điều
hành của người khác.3
Còn theo truyền thống Common law, pháp luật về đại diện (agency law) bắt
nguồn từ một châm ngôn La tinh: “Qui facit per alium, facit per se” nghĩa là: hành
động của một người thông qua một chủ thể khác được pháp luật coi là hành động của
chính người đó.4 Quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp được tạo bởi quan hệ
giữa người ủy quyền (principal), người đại diện (agent) và người thứ ba (third party).5
Trên lĩnh vực pháp luật công ty, pháp luật của các nước có nền kinh tế thị
trường phát triển đều quan tâm điều chỉnh vấn đề đại diện, đặc biệt là trong vấn đề
quản trị công ty (corporate governance). Công ty với tư cách là một pháp nhân – một
1 Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp
dụng”, Tạp chí Luật học (2), tr.2.
2 Konrad Zweigert and Hein Koetz (1998), An Introduction to Comparative Law, Claredon Press, Oxford, p431.
3 Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so
sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (4), tr.26-28.
4Abdul Kadar, Ken Hoyle, Geoffrey Whitehead (1985), Business Law, Made Simple Books, London, p.166.;
Wikipedia, the free encyclopedia, Agency Law, http://en.wikipedia.org/wiki/Agency (law), (truy cập lần cuối
9/2013)
5 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ
trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,
tr.57.
6
thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân nó không thể hành động
cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể – những
người quản lý. Do đó, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và
thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.6 Khi có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và
quyền quản lý thì vấn đề quản trị công ty xuất hiện.
Những thách thức đứng đằng sau tất cả các vấn đề quản trị công ty không có gì
mới. Không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT của công ty, người quản lý tiền bạc của
người khác cũng cẩn trọng y như khi họ quản lý tiền bạc của chính mình.7 Điều đó đã
được người khởi xướng lý thuyết đại diện (agency theory), Jensen và Mecklin giải
thích như sau:
“Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài người (cổ
đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ,
trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện. Nếu cả hai bên trong mối quan
hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện
sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ”.8
Như vậy, sự phát triển của pháp luật công ty (company law), sự phân tách giữa
quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết về
người chủ và người đại diện. Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà
theo đó, các cổ đông (những người chủ sở hữu – principals), bổ nhiệm, chỉ định người
khác, người quản lý công ty (người thụ ủy – agents) để thực hiện việc quản lý công ty
cho họ, mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài
sản của công ty.9 Người đại diện cho người chủ sở hữu (principals) hay cho cổ đông
(shareholders) chính là thành viên HĐQT và những vị trí quản lý quan trọng
(managers, directors) trong công ty hoặc thực hiện một vai trò trong vị trí của người
quản lý bất luận chức danh của họ được gọi là gì.10
Chính vì tầm quan trọng của chế định đại diện mà BLDS 2005 đã dành hẳn một
chương riêng để quy định về đại diện trong quan hệ pháp luật dân sự. Qua tham khảo
6 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa
học pháp lý, (4), tr11-18.
7 Adam Smith (1776), The Wealth of Nations, pp.800.
8 Michael C Jensen and William Meckling (1976), “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and
Ownership Structure”, Journall of Financial Economics, October, 3(4), p.26.
9 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.
10 Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.
7
Bộ từ điển Black Law Dictionary bản thứ 9 thì thuật ngữ “agency” được dùng để biểu
đạt quan hệ một chủ thể nhân danh và vì lợi ích của một chủ thể khác để giao kết, thực
hiện một giao dịch. Như vậy có thể đánh giá rằng, trên bình diện nghiên cứu, pháp luật
Việt Nam đã có cách tiếp cận tương đối hài hòa với quan niệm chung của các nước về
đại diện khi quy định: “Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện)
nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây là người được đại diện) xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”.11 Một số nghiên cứu còn đi xa hơn khi
chỉ ra rằng, quan niệm về đại diện của pháp luật Việt Nam có nguồn gốc từ trường
phái luật tự nhiên giống với BLDS Pháp.12 Chẳng hạn, BLDS Pháp quy định uỷ nhiệm
là một hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình và
nhân danh mình. Người được uỷ nhiệm thay mặt người uỷ nhiệm để thực hiện hành vi
pháp lý.13
Mặc dù mới hình thành và phát triển trong thời gian ngắn, nhưng pháp luật
doanh nghiệp Việt Nam đã có điều kiện tiếp thu tương đối đầy đủ những giá trị tích
cực của các mô hình quản trị công ty, cũng như học thuyết về đại diện đã hình thành
và phổ biến ở những quốc gia có lịch sử phát triển công ty hàng trăm năm. Theo LDN
2005, doanh nghiệp là một thuật ngữ để chỉ một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài
sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật
nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.14 Theo nghĩa đó, doanh nghiệp là
một tổ chức kinh tế được thành lập theo một trong bốn hình thức: công ty TNHH,
CTCP, CTHD và DNTN.15 Doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực để
tham gia vào các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh
doanh thông qua những người đại diện.16 Vì thế, ý chí và hành vi của những thể nhân
nhất định giữ cương vị trong doanh nghiệp được xem là ý chí và hành vi của doanh
11 Điều 139 BLDS 2005.
12 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29.
13 Xem Điều 1984 BLDS Pháp.
14 Khoản 1 Điều 4. Luật DN 2005
15 Trong phạm vi nghiên cứu này, cụm từ “doanh nghiệp” được sử dụng như một khái niệm chung để chỉ các loại
hình doanh nghiệp được thành lập theo LDN 2005, chứ không phải bao hàm tất cả các tổ chức kinh tế đáp ứng
đầy đủ các điều kiện liệt kê tại khoản 1 Điều 4
16 Đồng Ngọc Ba (2004),“Quan niệm về Doanh nghiệp – Một số vấn đề phương pháp luận”, Tạp chí Luật học số
2, tr.13.
8
nghiệp.17 Cho nên, doanh nghiệp phải luôn có người đại diện, kể từ khi được thành lập
cho đến khi chấm dứt.
Tuy nhiên, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa đưa ra một định nghĩa
chính thức nào về người đại diện của doanh nghiệp. Vì thế, những quy định về đại
diện của pháp nhân theo BLDS 2005 cũng được áp dụng chung cho các loại hình
doanh nghiệp. Đối với pháp nhân, đại diện của pháp nhân là người nhân danh pháp
nhân để tham gia các giao dịch vì lợi ích của pháp nhân đó.18 Đại diện của pháp nhân
có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Ý chí của các thành viên
pháp nhân được thể hiện thống nhất thông qua người đại diện.19
Một thực tế là, khi tiếp nhận quan niệm của nước ngoài về quản trị công ty vào
Việt Nam, với sự khác biệt lớn về thể chế luật pháp, văn hóa và sự phát triển của nền
kinh tế thị trường, cấu trúc quản trị nội bộ công ty của Việt Nam có sự khác biệt nhất
định với những mô hình quản trị công ty phổ biến trên thế giới.20 Vì thế, trên bình diện
nghiên cứu, nội hàm của khái niệm người đại diện doanh nghiệp chưa thể hiện đầy đủ
giống như những nghiên cứu của lý thuyết về đại diện. Khái niệm về đại diện chỉ mới
tiếp cận phần bề nổi bên ngoài chứ chưa làm rõ về mặt phương pháp luận bản chất của
quan hệ đại diện là sự ủy quyền quyền định đoạt tài sản vì lợi ích của chủ sở hữu.
Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại
diện theo ủy quyền. Khó tìm thấy sự phân biệt như thế ở các nước có nền kinh tế thị
trường phát triển.
Điều đó có thể được nhìn nhận ở một góc độ khác, chúng ta có thể thấy sự pha
trộn trong Luật DN 1999 và Luật DN 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty
17 Cao Đình Lành (2009), “Một vài ý kiến về quyền được thông tin của cổ đông trong công ty cổ phần”, Tạp chí
Dân chủ và Pháp luật, (6), tr.30.
18 Về Pháp nhân, pháp luật Việt Nam cũng chưa ra định nghĩa cụ thể mà chỉ xác định những điều kiện để trở
thành pháp nhân. Trong khi đó, theo án lệ của Mỹ thì: “Nó là một thứ được người ta tạo ra, không thấy được,
không sờ được, và chỉ tồn tại theo những quy định của luật pháp. Thuần túy là một sản phẩm của luật pháp, nó
chỉ mang những tính chất mà văn bản lập nên nó đặt vào nó, hoặc được nêu một cách rõ ràng, hoặc vì có liên
quan đến sự tồn tại của chính nó. Những tính chất đó được tính toán kỹ để giúp nó đạt mục tiêu mà vì nó được
lập ra. Một trong số những tính chất quan trọng nhất của nó là tính bất tử, và – nếu có thể nói được – tính con
người; một tính chất mà nhờ đó sự kế tục vĩnh cữu của nhiều người được coi như nhau, và do đó có thể hành
động như một con người” Chánh án John Marshall. Xem thêm Nguyễn Ngọc Bích (2000), Luật Doanh nghiệp:
Vốn và quản lý trong công ty cổ phần. NXB Trẻ, tr.25.
19 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), Bình luật khoa học Bộ luật dân sự, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội
tr.234.
20 Về vấn đề này, xem thêm Bùi Xuân Hải (2012),”Lý luận và mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấn đề
tiếp nhận vào Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5, tr.58-66
9
Đức – một trường phái luật điển hình của Châu Âu và của mô hình luật công ty Anh –
Mỹ.21
Pháp luật Châu Âu lục địa thường chia công ty thành hai loại lớn: (i) công ty
đối nhân, bao gồm các công ty dân luật, hợp danh, hợp danh hữu hạn, hợp danh cổ
phần theo thương luật; (ii) công ty đối vốn, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và
công ty cổ phần. Nhưng khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài, BLDS 2005 ở nước ta lại
không quy định về công ty dân luật, không xem công ty dân luật là nền tảng cho công
ty theo thương luật. Bên cạnh BLDS 2005, Việt Nam còn du nhập các loại hình cá
nhân kinh doanh, hợp danh và các công ty trong Luật DN 2005.22 Với nhiều loại hình
công ty được gom vào chung một đạo luật như vậy, dễ hiểu vì sao khái niệm người đại
diện không thể bao quát và thể hiện một cách đầy đủ nhất cho mọi loại hình doanh
nghiệp.
Còn đối với hệ thống thông luật từ lâu đã giải quyết tốt vấn đề này.23 Với truyền
thống không có sự phân định giữa pháp luật dân sự với pháp luật thương mại, do đó
không có đại diện trong lĩnh vực dân sự và đại diện cho thương nhân như pháp luật
Việt Nam. Hơn nữa, hệ thống pháp luật về đại diện không chỉ bao gồm những quy
phạm pháp luật thành văn mà còn bao gồm các tập quán kinh doanh được thừa nhận
chung, hệ thống án lệ đồ sộ, các học thuyết pháp lý và các nguồn pháp luật phụ trợ
khác. Chính vì vậy, pháp luật về đại diện của họ trở thành một lĩnh vực pháp luật có
tính khái quát cao nhưng cũng rất cụ thể, chi tiết. Trong khi đó, hệ thống pháp luật
nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm. Vì vậy, các án lệ không
được coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành vi của các chủ thể
pháp luật.24 Pháp luật về đại diện Việt Nam chỉ có các quy định pháp luật do cơ quan
nhà nước có thẩm quyền ban hành.25
21 Bùi Xuân Hải (2007), “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt
Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 5, tr.50-57.
22 Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật CHLB Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt
Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 79, tr.43.
23 Thông luật là hệ thống mà mỗi khi áp dụng cho sự kết hợp các bối cảnh mới sẽ chứa đựng các luật lệ chúng ta
rút ra được từ các nguyên tắc pháp lý và tiền lệ pháp. Xem thêm: Alan B.Morrison (2007), Những vấn đề cơ bản
của Luật pháp Mỹ, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.5.
24 Nguyễn Như Phát (2001), “Luật kinh tế – Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài”, Tạp chí Khoa học pháp
lý số 01, tr.25-31
25 Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ
trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,.
tr.63.
10
Một điểm khác biệt nữa cũng cần phải nhấn mạnh rằng, với thuật ngữ “người
đại diện” thì pháp luật Việt Nam chưa làm rõ liệu một tổ chức hay pháp nhân có thể
làm đại diện được không. Chúng ta không thể tìm thấy có quy định nào đề cập đến
pháp nhân là người đại diện doanh nghiệp trong BLDS lẫn LDN 2005. Nhưng nghiên
cứu pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới thì thuật ngữ “người” được hiểu khá
rộng. Theo từ điển Luật học của New Zealand Butterworths (xuất bản lần thứ 5) thì
quan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân.26 Bộ luật Washington (sửa
đổi) quan niệm rất rộng: “Thuật ngữ “người” có thể được đề cập bao gồm cả Hoa Kỳ,
hoặc bất kỳ nhà nước và vùng lãnh thổ nào, hoặc bất kỳ công ty công cộng nào, cũng
như một cá nhân”.27 Vì thế pháp luật nhiều nước cho phép pháp nhân có thể làm đại
diện.28 Rõ ràng pháp luật thực định Việt Nam cũng chưa dự liệu một cách đầy đủ về
vấn đề này.
Như vậy, từ những phân tích trên, có thể đưa ra một định nghĩa khái quát về
người đại diện của doanh nghiệp như sau: Người đại diện của doanh nghiệp là người
có quyền nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch
trong phạm vi đại diện.
Với khái niệm này, người đại diện của doanh nghiệp có một số đặc điểm cơ bản
sau:
(i) Người đại diện của doanh nghiệp phải là người có đầy đủ năng lực hành vi
dân sự :
Năng lực hành vi dân sự là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác
lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ
thuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia. Theo pháp luật
thực định Việt Nam, cá nhân được xem là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ khi đã đủ
18 tuổi trở lên và không bị toà án tuyên bố là người mất năng lực hành vi dân sự hoặc
26 Butterworths New Zealand Law Dictionary, 5th Edition.
27 The Revised Code of Washington (RCW).
28 Chẳng hạn như Điều 78 BLDS Anbani quy định: Trong trường hợp một pháp nhân hoặc một thể nhân hành
động với tư cách đại diện nhưng không có thẩm quyền đại diện và thậm chí khi người đại diện vượt quá quyền
hạn của mình, khi đó giao dịch pháp lý được thực hiện trong những điều kiện đó không tạo ra nghĩa vụ đối với
người mà hành động đó được thực hiện với họ, ngoại trừ trường hợp họ chấp thuận sau đó. Hoặc Điều 2.132
BLDS Lít va: Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện. Xem thêm:
Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định pháp nhân theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra trong thực tiễn
áp dụng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề về pháp luật dân sự, tr.10.
11
bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.29 Về năng lực hành vi dân sự, một số nền tài phán
có quan điểm khác nhau, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái lan quy định rằng nếu
người được đại diện sử dụng một người không có năng lực làm người đại diện thì
người được đại diện vẫn phải bị ràng buột bởi hành vi của người đại diện. Quan điểm
này có lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát
từ người được đại diện (người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần có
năng lực pháp lý đầy đủ. Nhận thức như vậy mới có thể xử lý được các hành vi phạm
tội thông quan người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triển
các thiết bị giao dịch trên thương trường.30
(ii) Người đại diện của doanh nghiệp nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp
khi thực hiện việc đại diện:
Người đại diện của doanh nghiệp là người có thẩm quyền nhân danh doanh
nghiệp tham gia, xác lập và thực hiện các giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp. Trong
mối quan hệ giữa người chủ sở hữu, cổ đông và người đại diện thì người đại diện được
coi như là người thụ ủy và phải có nghĩa vụ của người thụ ủy (fiduciary.) Đây được
xem là mối quan hệ ủy thác tài sản, khi tài sản được đặt dưới sự kiểm soát của người
được ủy thác vì lợi ích của một người thụ hưởng hoặc cho một mục đích đã định.
Người được ủy thác có quyền và bổn phận và chịu trách nhiệm quản lý, sử dụng theo
các điều khoản ủy thác và nhiệm vụ đặc biệt mà luật pháp áp đặt.31 Hay nói cách khác,
người đại diện của doanh nghiệp là người có trách nhiệm với tài sản của chủ sở hữu.
(iii) Người đại diện của doanh nghiệp chỉ được nhân danh doanh nghiệp xác
lập, thực hiện giao dịch trong phạm vi đại diện:
Giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện chỉ có hiệu lực pháp lý đối với
người được đại diện khi và chỉ khi giao dịch đó phù hợp với phạm vi đại diện. Đặc
điểm này có ý nghĩa quan trọng và tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đến
quan hệ đại diện. Quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của doanh nghiệp, của người đại
diện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào phụ
29 Xem Điều 17 đến Điều 23 BLDS 2005.
30 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31.
31 Tổng hợp từ nhiều tài liệu:
– Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.
– Công ước về Luật áp dụng đối với sự ủy thác và công nhận sự ủy thác, nguồn từ :
http://thuvienphapluat.vn/archive/Cong-uoc-Luat-ap-dung-doi-voi-su-uy-thac-va-cong-nhan-su-uy-thac
vb151168.aspx (truy cập lần cuối tháng 9/2013)
12
thuộc vào việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi đại diện của mình hay không.
Do đó, đòi hỏi người đại diện phải minh bạch trong việc cung cấp thông tin về phạm vi
đại diện trước khi xác lập các giao dịch.
1.2. Hình thức đại diện
BLDS 2005 quy định đại diện của pháp nhân được thể hiện dưới hai hình thức:
đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền.32
Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, đây là là hình thức đại diện do pháp
luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định. Đối với pháp nhân,
người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp
nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân. Tại Khoản 4 điều 141 BLDS 2005
còn quy định rõ người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân.33
LDN 2005 không đưa ra định nghĩa về người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp mà chỉ quy định về người quản lý.34 Luật trao quyền cho Điều lệ công ty lựa
chọn một trong các chức danh quản lý này để làm người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp. Tuỳ theo từng loại hình doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp có thể là Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT hoặc là
GĐ/TGĐ, thành viên hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân.35 Còn đối với loại hình
CTHD, DNTN thì Luật DN 2005 không nhường quyền quyết định cho Điều lệ mà quy
định hẳn người đại diện theo pháp luật là thành viên hợp danh và chủ doanh nghiệp tư
nhân.36 Có lẽ, xét trong bối cảnh còn khá nhiều tranh luận xoay quanh chủ đề về tư
cách pháp nhân và chế độ trách nhiệm vô hạn của loại hình CTHD, DNTN thì việc
LDN 2005 chỉ định cụ thể người đại diện theo pháp luật, rõ ràng đơn giản hơn là phải
thiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác nhằm hạn chế những rủi
ro tiềm ẩn trong khi tham gia các giao dịch dân sự, thương mại của hai loại hình doanh
nghiệp này.
Như vậy theo pháp luật hiện hành, có cơ sở để suy luận rằng: người đại diện
theo pháp luật là người quản lý doanh nghiệp. Về số lượng, ngoại trừ mô hình CTHD
tất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật, còn lại các loại
32 Điều 91 BLDS 2005
33 Điều 91, Điều 140; 141; 142 BLDS 2005
34 Khoản 13 Điều 4 LDN 2005
35 Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005
36 Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005
13
hình doanh nghiệp khác như công ty TNHH, CTCP, DNTN người đại diện theo pháp
luật chỉ là một người.
Tham chiếu với luật công ty Anh Mỹ thì phải thừa nhận rằng, quyền tự do kinh
doanh của phương Tây được thể hiện mạnh mẽ hơn nhiều thông qua các quy định
thông thoáng về quyền quản trị công ty, quyền tự định đoạt, quyền của công ty và
thành viên.37 Chẳng hạn như, theo luật công ty Anh Mỹ thì toàn bộ hoạt động kinh
doanh và mọi việc của công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giám
đốc. Trong đó, ở khía cạnh cấu trúc quan trọng nhất của công ty kinh doanh, bao gồm
các chức danh, nghĩa vụ và thẩm quyền của các quan chức điều hành công ty, quy mô
của ban giám đốc, được ấn định bởi từng công ty và không phải là một phần trong hồ
sơ công khai.38
Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, theo quy định của BLDS 2005 thì đây
là hình thức đại diện được xác lập giữa người đại diện và người được đại diện.39 Cũng
cần lưu ý rằng, đối với pháp nhân, mặc dù việc đại diện theo ủy quyền được xác lập
theo sự ủy quyền giữa người đại diện theo pháp luật của pháp nhân và người được uỷ
quyền nhưng lại vì lợi ích của pháp nhân (chứ không phải vì lợi ích của người uỷ
quyền) và làm phát sinh quyền quyền, nghĩa vụ của pháp nhân. Đây là điểm khác với
đại diện theo uỷ quyền đối với cá nhân.40
Luật DN 2005 đã quy định khá hẹp về người đại diện theo ủy quyền khi định
nghĩa tại khoản 14 Điều 4: Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên,
cổ đông là tổ chức của công ty TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các
quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này. Với quy định này thì có thể
hiểu người đại diện theo uỷ quyền chỉ có thể nhân danh thành viên của công ty TNHH,
cổ đông là tổ chức của CTCP khi thực hiện các quyền của họ trong công ty.
Trên bình diện nghiên cứu, đại diện có một trong các nguồn gốc là sự ủy
quyền.41 Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, thực chất cũng chỉ là người đại
diện theo sự ủy quyền trực tiếp của pháp nhân, mà bằng chứng về sự ủy quyền này
37 Bùi Xuân Hải (2011), tldd 20, tr.68-74.
38 Phần lớn các bang của Mỹ đều cho phép ban hành và sửa đổi các luật lệ và quy tắc riêng của công ty bởi ban
giám đốc hoặc bởi các cổ đông. Phần lớn các công ty kinh doanh chủ chốt đều tuân theo các thông lệ cũ, từ đó
trao thẩm quyền ý rộng lớn về quản lý cho ban giám đốc. Xem thêm Alan B. Morrison (Chủ biên) (2007),tldd
23, tr.518
39 Điều 142, Điều 143 BLDS 2005.
40 Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), tldd 19, tr.236.
41 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29.
14
chính là Điều lệ của pháp nhân quy định. Sự ủy quyền trong trường hợp này không
phải là hợp đồng ủy quyền mà là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thể
của thành viên pháp nhân. Khi người đại diện theo pháp luật ký văn bản ủy quyền lại
cho người thứ ba, đây cũng là hình thức đại diện theo ủy quyền nhưng là sự ủy quyền
gián tiếp (vì phải thông qua ý chí của một thể nhân khác – người ký văn bản ủy
quyền). Quan hệ ủy quyền này không phải phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền
mà là pháp nhân do người đó được chỉ định làm đại diện, với người được ủy quyền sau
này.42 Vì thế, người ký văn bản uỷ quyền (GĐ hoặc Chủ tịch HĐQT) trong trường hợp
này sẽ có tư cách là đại diện cho bên uỷ quyền – pháp nhân doanh nghiệp. Như vậy, có
sự trùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được Điều lệ pháp nhân chỉ định làm
người đại diện lẫn người được uỷ quyền sau này đều có tư cách giống nhau, đó là tư
cách của người được uỷ quyền, dù phương thức và phạm vi uỷ quyền có khác nhau.
Khác với cách phân loại đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền như
của pháp luật Việt Nam, pháp luật Anh Mỹ phân chia quan hệ đại diện thành nhiều
loại như sau:43
(i) Quan hệ đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) giữa người
được đại diện và người đại diện, sự thoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng
miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied agency);
(ii) Quan hệ đại diện do phê chuẩn (agency by ratification), sự phê chuẩn của
người được đại diện có thể rõ ràng (bằng văn bản hoặc bằng miệng) hoặc ngầm định;
(iii) Quan hệ đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel):
đây là quan hệ đại diện theo đó không có sự thoả thuận giữa người được đại diện và
người đại diện. Quan hệ đại diện phát sinh khi người được đại diện làm cho người thứ
ba tin tưởng một cách hợp lý rằng một chủ thể là có thẩm quyền đại diện và do đó,
người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện này;
(iv) Quan hệ đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law):
đây là trường hợp toà án xác nhận mối quan hệ đại diện mặc dù không tồn tại sự thoả
thuận chính thức. Quan hệ được coi là phát sinh khi có sự cần thiết hoặc sự khẩn cấp
42 Nguyễn Văn Tuyến (2003),”Vấn đề đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại”,Tạp chí Luật học số 5, tr.
54.
43 Eric Rasmusen (2003), Agency Law and Contract Formation. Nguồn từ:
http://Php.Indiana.edu/~erasmuse/papers/agency.pdf.
15
mà nếu “người đại diện” không hành động thì sẽ gây hại cho “người được đại diện”,
hoặc thiệt hạn cho lợi ích công cộng.
Nghiên cứu hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, có thể đưa đến một nhận xét
rằng, lý thuyết về sự phân biệt giữa đại diện theo ủy quyền và đại diện theo thẩm
quyền được quy định bởi pháp luật là một trong những thành tựu nổi bật của học thuật
pháp lý Đức cuối thế kỷ XIX. Lý thuyết này được đưa vào Bộ luật dân sự Đức và sau
đó được được thừa nhận ở các nước theo hệ thống luật dân sự khác.44 Như vậy có căn
cứ thuyết phục khi cho rằng, pháp luật thực định Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng
của trường phái luật lục địa khi ghi nhận hai hình thức đại diện của pháp nhân là đại
diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền. Sự phân biệt này nhằm xác định phạm
vi, thẩm quyền và hiệu lực pháp lý của các giao dịch do người đại diện xác lập, thực
hiện.
1.3. Phạm vi và thẩm quyền đại diện
Trong quan hệ pháp luật về đại diện, phạm vi, thẩm quyền đại diện là một trong
những vấn đề trọng tâm vì nó tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đến đại diện,
bởi lẽ:
Một là, dựa vào phạm vi đại diện mà người ta phân biệt người đại diện có thẩm
quyền rộng rãi (general authority) hay có thẩm quyền cụ thể, thẩm quyền hạn chế,
thẩm quyền vụ việc (specific authority) đối với một hoặc một số giao dịch hay công
việc cụ thể;
Hai là, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của người được đại diện, của người đại
diện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào liên quan
mật thiết với việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi, thẩm quyền đại diện của
mình hay không.45
Pháp luật một số nước không có định nghĩa về phạm vi hay thẩm quyền đại
diện mà chỉ xác định phạm vi hay thẩm quyền của người đại diện khi giao kết hay thực
hiện giao dịch với người thứ ba. Thậm chí, phạm vi đại diện theo common law rất
rộng, bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành.46 Tuy nhiên có thể
44 Lê Thị Bích Thọ (2001), “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Khoa học
Pháp lý số 2, tr.8.
45 Hồ Ngọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật”,
Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11(283), tr.48.
46 Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.26.
16
hiểu, phạm vi đại diện là giới hạn các thẩm quyền của người đại diện trong việc thực
hiện công việc đại diện. Vì vậy, nói đến phạm vi đại diện cũng là nói đến thẩm quyền
đại diện.
Còn theo pháp luật thực định Việt Nam phạm vi thẩm quyền đại diện được quy
định tại điều 144 BLDS 2005.
Đối với trường hợp đại diện theo pháp luật, theo khoản 1 điều 144 BLDS 2005
thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì
lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Phạm vi
của người đại diện được pháp luật quy định hoặc được ghi nhận tại Điều lệ của doanh
nghiệp với điều kiện không trái với quy định của pháp luật.
– Trong lĩnh vực công ty, phạm vi, thẩm quyền của người đại diện theo pháp
luật còn chịu sự điều chỉnh của Luật DN và Điều lệ. Tuy nhiên, theo LDN 2005 và qua
tham khảo một số Điều lệ công ty có thể nhận thấy, không có quy định cụ thể nào về
phạm vi thẩm quyền của chức danh này mà chỉ đề cập thẩm quyền của các chức danh
quản lý như Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, GĐ/TGĐ.47 Như vậy có thể suy đoán
rằng, không phải lúc nào người đại diện theo pháp luật cũng có toàn quyền xác lập,
thực hiện mọi giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp mà quyền quyết định còn thuộc về
HĐQT, Chủ tịch HĐTV/HĐQT hay Chủ tịch công ty. Suy cho cùng thì thẩm quyền
của người đại diện theo pháp luật là nhân danh công ty để đàm phán, giao kết hợp
đồng, tuyên bố trước báo chí, đại diện cho công ty trước các cơ quan pháp luật, cơ
quan quản lý nhà nước… Hay nói cách khác, người đại diện theo pháp luật chỉ là
người thể hiện ý chí của doanh nghiệp. Mục đích của pháp luật là nhằm ấn định trách
nhiệm của doanh nghiệp thông qua hành vi của người đại diện theo pháp luật. Có
người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp không thể thoái thác trách nhiệm của
mình với các chủ thể khác.
Luật công ty của một số nước không hạn chế phạm vi, thẩm quyền đại diện.
Chẳng hạn như ở Mỹ, luật công ty TNHH của bang Delaware quy định: Đối với những
công ty TNHH do thành viên quản lý (member – managed limited liability company),
trừ trường hợp trong nội dung đăng ký kinh doanh hoặc hợp đồng thành lập công ty có
quy định khác, thì tất cả các thành viên đều được quyền tham gia quản lý công ty và
được nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh. Riêng đối với những
47 Xem thêm Điều lệ của một số công ty như Công ty cổ phần Petro Việt Nam PVI; Công ty cổ phần Kinh Đô.
17
công ty TNHH do GĐ hoặc BGĐ quản lý (manager – managed limited liability
company), thì GĐ được coi như là người đại diện theo pháp luật của công ty, có quyền
nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh, các thành viên công ty không
được quyền nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh.48 Hay đối với công ty
TNHH Pháp có một người quản lý, thì người này được có những quyền rộng rãi nhất
để hành xử trong tất cả các tình huống nhân danh công ty.49 Còn đối với công ty CP thì
chức vụ Chủ tịch – Tổng giám đốc có quyền tập trung tất cả các quyền hạn về lãnh đạo
công ty và có tư cách doanh nhân.50 Quyền hành của người này trong công ty không hề
bị ai kiểm soát. Ông ta quyết định chiến lược của công ty, thực hiện, kiểm tra, mà
không hề bị một ai trong HĐQT cản trở.51
Đối với trường hợp đại diện theo ủy quyền, Khoản 2 điều 144 BLDS 2005 quy
định phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền. Như vậy, phạm vi
đại diện được xác lập theo sự thỏa thuận trừ những trường hợp mà pháp luật quy định
không thể ủy quyền cho người khác. Phạm vi của sự ủy quyền căn bản được xác định
trên ý chí của chủ ủy và hình thức của sự ủy quyền do các bên tự do thỏa thuận trừ
những trường hợp mà pháp luật quy định việc ủy quyền phải lập thành văn bản.
Nhìn lại lịch sử, các BLDS của Việt Nam dưới chế độ cũ lại có những quy định
khá chi tiết trong việc phân loại thẩm quyền đại diện và xác định phạm vi đại diện. Bộ
Dân luật Sài Gòn 1972 có quy định: “Sự ủy quyền, nếu được ưng thuận một cách đại
cương, chỉ cho phép người thụ ủy làm những hành vi quản trị; muốn đoạn mại, cầm
cố, hay làm hành vi gì thuộc về quyền tư hữu, người thụ ủy phải được ủy thác rõ
rệt”.52 Các quy định này kế thừa các quy định tại điều 1176, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ và
điều 1400, Bộ luật dân sự Trung kỳ.53 BLDS Nhật Bản cũng có cách tiếp cận tương tự
khi quy định người đại diện không được ủy quyền cụ thể thì chỉ có quyền thực hiện
những hành vi sau: Hành vi bảo quản; Hành vi sử dụng hoặc cải tiến đúng mục đích
bất cứ vật hoặc quyền lợi nào của bên đại diện trong phạm vi không làm thay đổi bản
chất của tài sản hoặc quyền lợi vốn mang mục đích đại diện đó.54
48 Trần Quỳnh Anh (2010), “Công ty trách nhiệm hữu hạn theo pháp luật Hoa Kỳ”, Tạp chí Luật học, (2), tr.3.
49 Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp”, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 5 (36)
50 Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại, Luật Kinh doanh, NXB Chính trị Quốc
gia, Hà Nội, tr.227.
51 Nguyễn Ngọc Bích (2000), tldd 18, tr.169.
52 Điều 1243 Bộ Dân luật số 028 TT/SLU ban hành ngày 20/12/1972
53 Xem thêm Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31.
54 Điều 103 BLDS Nhật Bản.
18
Như vậy, BLDS 2005 được đánh giá là khá thông thoáng khi để phạm vi đại
diện cho các bên tự do thỏa thuận và mặc dù cơ bản vẫn phải dựa trên ý chí của chủ ủy
nhưng thẩm quyền của người đại diện theo ủy quyền được quy định khá rộng.
Phát triển tư tưởng của BLDS 2005, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có cách
tiếp cận cụ thể hơn. Theo khoản 3 điều 48 LDN 2005 thì người đại diện theo ủy quyền
có quyền nhân danh thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của HĐTV. Mọi hạn
chế của thành viên đối với người đại diện theo ủy quyền của mình trong việc thực hiện
các quyền thành viên thông qua HĐTV đều không có hiệu lực pháp lý đối với người
thứ ba. Nhưng dường như những điều khoản thông thoáng như vậy lại bị áp dụng một
cách hạn chế đối với mô hình CTCP. Tại khoản 14 điều 4 LDN 2005 quy định người
đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty
TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty. Với
quy định này thì cổ đông là cá nhân trong CTCP không được phép ủy quyền cho người
khác. Khó có thể hiểu được dụng ý của nhà làm luật trong trường hợp này là gì nhưng
rõ ràng ở đây quyền tự quyết định của cổ đông là cá nhân trong CTCP đã bị giới hạn.
Hơn nữa, còn có sự thiếu thống nhất khi đối chiếu với khoản 1 điều 143 BLDS 2005
về người đại diện theo ủy quyền: “Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp
nhân có thể ủy quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”.
Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì người ký kết hợp đồng kinh tế
phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân. Đại diện hợp pháp của pháp nhân có thể uỷ
quyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế.55 Nhưng Nghị
định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh
tế định nghĩa: đại diện hợp pháp của pháp nhân là người được bổ nhiệm hay được bầu
vào chức vụ đứng đầu pháp nhân và đương giữ chức vụ đó.56 Với khái niệm này thì có
thể hiểu chỉ người đứng đầu pháp nhân mới được xem là đại diện hợp pháp. Vì thế,
người được người đứng đầu pháp nhân uỷ quyền ký kết hợp đồng có được xem là đại
diện hợp pháp hay không cũng gây ra khá nhiều tranh luận về mặt pháp lý.57 Hơn nữa,
có quan điểm còn cho rằng Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định việc đại diện
trong ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế không xuất phát từ những nhận thức đúng
55 Điều 9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989.
56 Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990/
57 Xem Nguyễn Thị Khế (1999),”Một số ý kiến về sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Luật học số 3,
tr.30.
19
về các khái niệm: “đại diện hợp pháp”, “đại diện đương nhiên”, “đại diện theo pháp
luật”.58 Chính vì vậy, để bảo vệ người thứ ba trong giao dịch dân sự, những vướng
mắc này đã được BLDS 2005 ghi nhận một cách có chọn lọc và giải quyết tại điều 145
về hậu quả của các giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền đại diện xác lập,
thực hiện và điều 146 về hậu quả của giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện
vượt quá phạm vi đại diện.
Xuyên suốt quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật, vì hoàn cảnh lịch sử
pháp luật Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của các hệ thống pháp luật khác nhau
như Civil law, Common law hay hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.59 Do có sự khác
nhau về nguồn gốc hình thành các quy tắc, đặc điểm của chủ thể, sự can thiệp của nhà
nước vào các quan hệ, nên điều đó đã dẫn đến những quy định về đại diện chưa bao
quát hết mọi trường hợp để thể hiện các tư tưởng và yêu cầu cơ bản của hội nhập trên
lĩnh vực kinh tế. Ví dụ như:
– Trong tập quán thương mại quốc tế ở các nước phát triển, người ta còn thừa
nhận thẩm quyền của một số hình thức đại diện khác. Mà như đã trình bày, những hình
thức này không thể tìm thấy trong những quy định của pháp luật Việt Nam. Chẳng hạn
như từ cách phân loại các hình thức đại diện theo pháp luật Anh Mỹ thì họ có: (i)
Thẩm quyền đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) sự thoả thuận này có
thể rõ ràng bằng văn bản, bằng miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied
agency); (ii) Thẩm quyền đại diện do phê chuẩn (agency by ratification); (iii) Thẩm
quyền đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel); (iv) Thẩm
quyền đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law).
– Pháp luật nhiều nước theo hệ thống Civil law cũng có những quy định tương
tự về các loại quan hệ đại diện do thoả thuận ngầm định, quan hệ đại diện hiển nhiên
và tương ứng là thẩm quyền đại diện do thoả thuận ngầm định, thẩm quyền đại diện
hiển nhiên. Ví dụ như pháp luật thương mại Đức quy định, ngay cả khi trong trường
hợp một người đại diện chỉ có thẩm quyền tìm kiếm khách hàng, không có thẩm quyền
xác lập giao dịch nhưng đã xác lập nhân danh người được đại diện, người thứ ba
không biết người đại diện không có thẩm quyền xác lập giao dịch, thì giao dịch đó có
58Xem: Lê Hồng Hạnh (2003), “Chế định hợp đồng kinh tế – Tồn tại hay không tồn tại”, Tạp chí Luật học số 3,
tr.24.
59 Xem: Ngô Huy Cương, “Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn cơ bản”, Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp điện tử. Nguồn từ: http://www.law-vnu.netnam.vn/html/nghiencuu.html.
20
hiệu lực ràng buột người được đại diện nếu người được đại diện không phản đối trong
một thời hạn hợp lý dựa trên thông báo của người đại diện thương mại hoặc của người
thứ ba về việc giao kết hợp đồng và các điều khoản vật chất của nó.60 Hoặc, theo điều
1984 BLDS Pháp thì ủy nhiệm là hợp đồng mà một người cho một người khác quyền
làm một việc cho mình và nhân danh mình. Và về nguyên tắc, thì không có điều kiện
về hình thức nào mà chỉ cần có sự trao đổi những điều thỏa thuận trong hợp đồng và
có thể chứng minh hợp đồng ủy nhiệm bằng mọi phương tiện. Việc ủy nhiệm bằng văn
bản hoặc ủy nhiệm miệng và cũng có thể ủy nhiệm ngầm.61
Thật ra thì pháp luật Việt Nam cũng đã có ghi nhận về mặt nguyên tắc trường
hợp đại diện do phê chuẩn. Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989, hợp
đồng kinh tế bị vô hiệu toàn bộ khi người ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền.62
Để tránh tình trạng khi thấy việc thực hiện hợp đồng không có lợi, một bên có thể lấy
lý do việc ký kết không đúng thẩm quyền để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô
hiệu, Hội đồng thẩm phán TAND tối cao đã ra Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày
27/5/2003 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các
vụ án kinh tế. Theo đó, để phù hợp với tinh thần quy định tại Điều 154 BLDS (1995)
thì hợp đồng kinh tế không bị coi vô hiệu toàn bộ, nếu người ký hợp đồng kinh tế
không đúng thẩm quyền nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế, người mà
theo quy định của pháp luật có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế đó (gọi tắt là
người có thẩm quyền) chấp thuận. Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếu
người đó đã biết hợp đồng kinh tế đã được ký kết mà không phản đối.63 Kế thừa những
quan điểm tiến bộ này, BLDS 2005 quy định cụ thể trường hợp người không có thẩm
quyền hoặc người đại diện vượt quá thẩm quyền giao kết hợp đồng không làm cho
giao dịch vô hiệu.
Như vậy có thể thấy, về phạm vi và thẩm quyền đại diện, rõ ràng pháp luật thực
định Việt Nam cũng chưa bao quát hết một số trường hợp nếu so với thông lệ, tập
quán thương mại quốc tế về đại diện. Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận pháp
luật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điều kiện tốt cho hội nhập, làm
60 Hồ Ngọc Hiển (2011), tldd 42, tr.49.
61 Francis Lemeunier (1993),tldd 43, tr. 389.
62 Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989.
63 Xem thêm tại điểm 2 mục I Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa
án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế.
